Révision du droit suisse des sociétés : Assemblée générale et décisions (1ère partie)

Compétences

Le nCO ne modifie pas le principe de parité du droit suisse des sociétés, selon lequel il existe une séparation et une répartition claires des compétences, des pouvoirs et des obligations entre l'assemblée générale et le conseil d'administration. Nombre de ces compétences sont et restent attribuées de manière intransmissible et inaliénable à un organe, sans que la compétence de l'un ne puisse empiéter sur celle de l'autre, bien que dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme, on assiste à un transfert de certaines compétences importantes du conseil d'administration vers l'assemblée générale, notamment dans le cas des sociétés cotées en bourse, et à une extension modérée des droits de participation des actionnaires.

Majorités

En règle générale, l'assemblée générale prend ses décisions à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées par les actionnaires ou leurs mandataires.

Le nCO étend désormais la liste existante des décisions dites "importantes" de l'assemblée générale qui requièrent une majorité qualifiée, c'est-à-dire (i) les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et (ii) la majorité absolue des valeurs nominales des actions représentées :

1. la modification du but de la société;
2. la réunion d'actions dans le cas des sociétés cotées en bourse, qui, en vertu du droit en vigueur, nécessite le consentement de tous les actionnaires, consentement qui est très difficile, voire impossible, à obtenir. Le consentement de tous les actionnaires continuera d'être requis en vertu du nCO dans le cas des sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse;
3. l'augmentation du capital-actions au moyen des fonds propres de la société, contre apport en nature du souscripteur d'actions ou par compensation avec une créance du souscripteur d'actions (p. ex., conversion d'un prêt en capital-actions), ainsi que l'attribution d'avantages particuliers au souscripteur d'actions. Alors que le droit en vigueur remet en question la possibilité pour la société d'émettre de nouvelles actions contre des créances du souscripteur d'actions qui ne sont plus entièrement couvertes par les actifs de la société, le nCO l'autorise explicitement, car cela ne porte pas préjudice aux autres créanciers de la société, et permet ainsi à la société de réduire son surendettement. Toutefois, conformément au nCO, toute augmentation de capital par compensation de créances nécessite la majorité qualifiée susmentionnée ; en outre, les statuts doivent indiquer le montant de la créance compensée, le nom de l'actionnaire et les actions émises en contrepartie. La "reprise de biens" (Sachübernahme), qui, si elle est prévue (beabsichtigt) ou réalisée dans le cadre d'une augmentation de capital, requiert selon le droit en vigueur la majorité qualifiée susmentionnée et doit être mentionnée dans le procès-verbal, les statuts et le registre du commerce, sera supprimée avec l'entrée en vigueur du nCO;
4. la limitation ou la suppression du droit de souscription préférentiel;
5. la création d'un capital conditionnel, l'institution d'une marge de fluctuation du capital ou la constitution d'un capital de réserve conformément à la loi fédérale suisse sur les banques. Le nCO supprime le capital-actions autorisé qui autorise le conseil d'administration dans les statuts à augmenter le capital-actions existant de 50% au maximum dans un délai de deux ans au maximum, et introduit la marge de fluctuation du capital, qui autorise le conseil d'administration dans les statuts à augmenter et/ou à réduire le capital-actions dans une certaine fourchette qui ne peut pas dépasser 50% du capital-actions existant et ne peut en aucun cas être inférieure au capital-actions minimum de CHF 100'000, dans un délai maximum de cinq ans;
6. la transformation de bons de participation en actions; l'exigence de la majorité qualifiée devient explicite dans le cadre du nCO. Cette exigence est déjà implicitement requise dans le droit en vigueur, car une telle transformation entraîne la suppression du droit de souscription des actionnaires existants, qui requiert une majorité qualifiée;
7. la restriction de la transmissibilité des actions nominatives dans les statuts;
8. l'introduction d'actions à droit de vote privilégié (avec une valeur nominale inferieure à celle des actions ordinaires);
9. le changement de la monnaie dans laquelle le capital-actions est fixé;
10. l'introduction de la voix prépondérante du président à l'assemblée générale dans les statuts;
11. l'introduction d'une disposition statutaire prévoyant la tenue de l'assemblée générale à l'étranger (hors de Suisse);
12. la décotation des titres de participation de la société; selon le droit en vigueur, la décision de décotation d'une bourse relève de la compétence du conseil d'administration, sauf si les statuts en disposent autrement. Compte tenu des graves conséquences de la décotation sur la situation juridique des actionnaires - p. ex., difficulté de vendre des actions, règles comptables moins strictes, suppression de l'obligation de vérifier les comptes annuels, suppression des règles ad hoc et autres règles de publicité - le nCO attribue cette compétence à l'assemblée générale et exige la majorité qualifiée susmentionnée pour toute décision à cet égard;
13. le transfert du siège de la société;
14. l'introduction d'une clause d'arbitrage dans les statuts;
15. le renoncement à la désignation d'un représentant indépendant en vue de la tenue d'une assemblée générale virtuelle dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse;
16. la dissolution de la société.

Aussi, le droit en vigueur permet à l'assemblée générale d'introduire dans les statuts des dispositions exigeant pour certaines de ses décisions des majorités plus élevées que celles prévues par la loi. C'est-à-dire plus élevée que la majorité qualifiée susmentionnée pour les "décisions importantes" et plus élevée que la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées pour toute autre décision. L'introduction de telles dispositions est explicitement soumise à une décision des actionnaires prise à la même majorité plus élevée que celle qui doit être introduite. Bien qu'il soit communément admis que non seulement l'introduction, mais aussi la modification et l'abrogation de ces dispositions sont soumises à cette même majorité plus élevée, le nCO le prévoit explicitement.

Les statuts, en particulier ceux des petites entreprises, prévoient régulièrement des majorités plus élevées, accordant ainsi aux actionnaires minoritaires des droits de blocage sur certaines questions importantes.

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