FinSA et FinIA : nouveau régime d'autorisation et de surveillance pour les gestionnaires d'actifs et les trustees indépendants

En substance, le Conseil des Etats a confirmé que l'activité des gestionnaires de fortune indépendants (GFI) et des trustees sera en principe soumise à un régime d'autorisation et de surveillance de la FINMA, tout en précisant les contours de ce nouveau régime.

La présente contribution propose un résumé (i) du nouveau régime d’autorisation et de surveillance auquel les GFI et trustees seront vraisemblablement soumis, (ii) des principales conditions devant être remplies par les GFI et trustees pour obtenir une telle autorisation et (iii) des prestataires de services financiers auxquels ce nouveau régime d’autorisation et de surveillance s’appliquera.

Quelles sont les caractéristiques de ce nouveau régime d'autorisation et de surveillance ?

Le projet du Conseil fédéral – tout comme celui du Conseil des Etats – imposera aux GFI et aux trustees d'obtenir une autorisation afin de pouvoir exercer leurs activités. La version définitive de ce texte n'ayant pas encore été acceptée et votée, la date d'entrée en vigueur de ce régime n'est pas encore connue. On peut toutefois s'attendre à un horizon prévisible à courant 2018.

Dans la mouture initiale du projet de LEFin, il était prévu que la délivrance d'une telle autorisation et que la surveillance de l'activité des GFI et des trustees soient confiées à un ou plusieurs organismes de surveillance.

Le Conseil des Etats a modifié le projet sur ce point et décidé que ces deux responsabilités (octroi d'autorisation et surveillance) seront du ressort de la FINMA. Le ou les organismes de surveillance seront toutefois bel et bien en charge de la surveillance dite "courante" des GFI et trustees et s’assureront notamment dans ce cadre du respect des conditions d’autorisation après sa délivrance. Ils seront eux-mêmes autorisés et surveillés par la FINMA et agiront sur la base de directives claires de cette dernière.

La FINMA se voit également attribuée le pouvoir de sanctionner les éventuelles violations de leurs devoirs par les GFI et les trustees, sur dénonciation de l'organisme de surveillance compétent. Ces sanctions pourraient le cas échéant conduire à un retrait d'autorisation.

Quelles sont les conditions d'autorisation ?

Le projet de LEFin complété par le Conseil des Etats est désormais plus précis s’agissant des conditions d’autorisation des GFI et des trustees. Il est toutefois prévu que ces conditions soient précisées dans des ordonnances du Conseil fédéral.

En l'état actuel du projet de LEFin, les conditions d'autorisation peuvent être résumées comme suit :

• La direction des GFI et des trustees doit être assumée par au moins deux personnes qualifiées, étant précisé que la présence d’un seul directeur pourrait être autorisée au sein d’un établissement, pour autant qu’il puisse être démontré que la poursuite de l’exploitation est tout de même garantie.
• Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu’il dispose d’une formation adéquate et d’une expérience professionnelle suffisante.
• Les GFI et les trustees doivent pouvoir démontrer qu’ils remplissent toutes les garanties d’une activité irréprochable.
• Les GFI et les trustees doivent disposer d’une gestion des risques adéquate et d’un contrôle interne efficace. Ces tâches peuvent au besoin être externalisées. Si elles sont conservées en interne, les personnes en charge desdites tâches ne peuvent pas être elles-mêmes impliquées dans les activités qu’elles surveillent.
• Le capital social minimum d’un GFI ou d’un trustee doit s’élever à CHF 100'000.- et être libéré en espèces.
• Les GFI et les trustees devront disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle.
• Leurs fonds propres devront représenter au minimum 25% des frais fixes.
• Et enfin, ils devront s’affilier à un organe de médiation.

À qui s'applique ce nouveau régime d'autorisation et de surveillance ?

Selon le texte approuvé par le Conseil des Etats, ce nouveau régime d’autorisation et de surveillance s’appliquera :

• D'une part, aux gestionnaires de fortune, soit « toute personne qui peut, sur la base d’un mandat, disposer à titre professionnel, au nom et pour le compte de clients, de leurs valeurs patrimoniales » (article 16 P-LEFin). En d’autres termes, il s’agirait des GFI ayant conclu un mandat de gestion discrétionnaire avec leurs clients. Bien que cette définition devrait encore être précisée dans le cadre des ordonnances du Conseil fédéral, elle engloberait également les prestataires de services financiers qui, bien qu’ils aient signé un mandat de conseil, sont au bénéfice d’une procuration sur les comptes de leurs clients. Ne seraient donc exclus de l’obligation d’obtenir une autorisation et de la surveillance que les conseillers en placement qui ne disposent d’aucun pouvoir sur les comptes de leurs clients. Toutefois, il est important de rappeler que ces conseillers, même s'ils échappent à la définition de GFI, seront néanmoins soumis à d’autres obligations et devront en particulier s’enregistrer auprès d’un registre des conseillers et respecter les règles de conduite de la LSFin, notamment les obligations de classification des clients, le devoir d’information, la vérification du caractère approprié et adéquat des services et des produits, etc.
• D'autre part, aux trustees, sachant que la loi renvoie spécifiquement à la Convention de la Haye sur les trusts en indiquant qu’un "trustee" est en substance toute personne qui administre à titre professionnel le patrimoine distinct d’un trust en faveur de bénéficiaires.

Poursuite du processus législatif

La Commission du Conseil National a indiqué qu’elle débutera son examen article par article des deux projets de lois pendant sa séance des 20 et 21 février 2017. Partant, le débat au sein du Conseil National devrait être fixé au plus tôt pour la session du printemps 2017.

En conséquence, les milieux intéressés s'attendent à une entrée en vigueur de la LSFin et de la LEFin en 2018.

Les GFI et les trustees devraient donc commencer à anticiper ces changements et à réfléchir à la mise en place de ces projets de loi au sein de leur société.