1. Droits des actionnaires - Participation et représentation

Les actionnaires exercent leurs droits dans les affaires de la société lors de l'assemblée générale. Ces droits comprennent, entre autres, la nomination du conseil d'administration et de l'organe de révision, l'approbation du rapport annuel et des comptes annuels, ainsi que la prise de décision concernant l'emploi du bénéfice. En principe, ils peuvent choisir de participer à l'assemblée générale personnellement ou par l'intermédiaire d'un représentant de leur choix.

Le nCO distingue plusieurs types de représentants : (i) le représentant indépendant (unabhängiger Stimmrechtsvertreter), (ii) le représentant dépositaire (Depotstimmrechtsvertreter), (iii) un membre d'un organe de la société (Organstimmrechtsvertreter), (iv) un autre actionnaire et (v) un tiers (non-actionnaire).

Il existe toutefois des différences importantes entre les règles applicables aux sociétés cotées et celles applicables aux sociétés non cotées.

Le représentant indépendant (unabhängiger Stimmrechtsvertreter)

Le représentant indépendant peut être une personne physique, une personne morale ou une société de personnes, pour autant que son indépendance ne soit pas compromise, que ce soit en fait ou en apparence. Le nCO stipule en outre que le représentant indépendant doit exercer les droits de vote des actionnaires conformément aux instructions reçues et, en l'absence de telles instructions, s'abstenir de voter.

Sociétés non cotées : 

Les statuts des sociétés non cotées peuvent limiter le droit des actionnaires à se faire représenter par des tiers dans la mesure où seuls d'autres actionnaires peuvent agir en tant que représentants. Le nCO stipule qu'en cas de limitation, le conseil d'administration est tenu, à la demande d'un actionnaire, de désigner un représentant indépendant ou une représentation par un membre d'un organe de la société (Organstimmrechtsvertreter; cf. ci-dessous), que les actionnaires peuvent mandater. Le conseil d'administration doit en informer les actionnaires au plus tard 10 jours avant l'assemblée générale. Si le conseil d'administration ne remplit pas cette obligation, les actionnaires peuvent se faire représenter par un tiers de leur choix.

En outre, pour autant que les statuts de la société prévoient la possibilité de tenir l'assemblée générale à l'étranger et que la société en fasse usage (cf. notre newsletter Révision du droit suisse des sociétés : Assemblée générale et résolutions (2/2) ; décembre 2022), le conseil d'administration a l'obligation de désigner un représentant indépendant, à moins que tous les actionnaires n'y renoncent.

Sociétés cotées en bourse :

L'assemblée générale ordinaire des sociétés cotées en bourse doit nommer un représentant indépendant, dont le mandat est d'une année. L'assemblée générale ne peut révoquer le représentant indépendant désigné qu'à l'issue de l'assemblée générale ordinaire suivante. Si l'assemblée générale ordinaire ne désigne pas de représentant indépendant, le conseil d'administration de la société est tenu de le faire.

Le représentant dépositaire (Depotstimmrechtsvertreter)

Sociétés non cotées : 

Les représentants dépositaires d'actions de sociétés non cotées, qui, aux fins du nCO, sont définis comme des banques au sens de la loi suisse sur les banques, sont tenus de demander aux actionnaires/déposants des instructions de vote avant l'assemblée générale. Lorsque les instructions des déposants ne peuvent être obtenues en temps voulu, le représentant dépositaire exerce les droits de vote de l'actionnaire concerné conformément à ses instructions générales et, en l'absence de telles instructions, s'abstient de voter.

Sociétés cotées en bourse :

Les dispositions concernant les dépositaires en tant que représentants ne sont pas applicables aux sociétés cotées en bourse.

Le membre d'un organe de la société (Organstimmrechtsvertreter)

Sociétés non cotées : 

Les sociétés non cotées peuvent désigner un membre d'un organe de la société comme représentant et les actionnaires peuvent le charger de voter à l'assemblée générale.

Sociétés cotées en bourse :

Les dispositions concernant les membres d'un organe de la société en tant que représentants ne sont pas applicables aux sociétés cotées en bourse.

Un autre actionnaire ou un tiers

En règle générale, les actionnaires peuvent exercer leurs droits de participation (notamment leurs droits de vote) en personne ou par tout représentant de leur choix en lui délivrant une procuration. Toutefois, dans les sociétés non cotées, la représentation par une autre personne peut être limitée à un autre actionnaire, auquel cas les actionnaires peuvent demander la désignation d'un représentant indépendant (cf. ci-dessus). Dans les sociétés cotées, une telle restriction est interdite.

2. Droits des actionnaires - Droit aux renseignements, à la consultation et à l'institution d'un examen spéciale

En règle générale, le conseil d'administration a l'obligation de fournir aux actionnaires toutes les informations nécessaires pour que l'assemblée générale puisse se prononcer sur tout point susceptible d'être soumis au vote. En outre, le nCO a élargi les droits aux renseignements et à la consultation des actionnaires, en particulier pour les sociétés non cotées.

Droit aux renseignements

Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire a le droit d'être informé par le conseil d'administration sur les affaires de la société, ainsi que par l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.

En dehors de l'assemblée générale, dans le cas des sociétés non cotées, les actionnaires représentant au moins 10 % du capital-actions ou des voix peuvent demander par écrit au conseil d'administration de leur fournir des renseignements sur les affaires de la société. Le conseil d'administration est tenu (i) de fournir les renseignements demandés dans un délai de 4 mois et (ii) d'accorder l'accès aux renseignements fournis à tous les (autres) actionnaires, au plus tard lors de la prochaine assemblée générale.

Droit à la consultation

En ce qui concerne le droit des actionnaires de consulter les livres et les dossiers de la société, le nCO ne prévoit aucune différence entre les sociétés cotées et les sociétés non cotées. Les actionnaires représentant au moins 5 % du capital-actions ou des voix peuvent demander une telle consultation. Comme pour le droit aux renseignements, le conseil d'administration doit accorder la consultation dans un délai de 4 mois à compter de la demande.

Limitations et procédures judiciaires

L'obligation du conseil d'administration de fournir des renseignements, respectivement d'accorder une consultation, est limitée aux informations nécessaires à l'exercice des droits des actionnaires. Le conseil d'administration peut refuser de fournir les renseignements demandés si, en accédant aux demandes des actionnaires, il risque de compromettre le secret des affaires ou d'autres intérêts sociaux dignes de protection. Tout refus de fournir des renseignements et/ou d'accorder une consultation doit être motivé par écrit.

Lorsque la demande de renseignements ou la consultation est totalement ou partiellement refusée, respectivement rendue impossible, les actionnaires peuvent, dans un délai de 30 jours, demander au tribunal d'ordonner à la société de fournir les renseignements ou d'accorder le droit de consultation.

Droit à l'institution d'un examen spécial

En principe, le droit d'ouvrir un examen spécial est un droit subsidiaire des actionnaires. Tout actionnaire ayant exercé ses droits aux renseignements et à la consultation peut soumettre une demande à l'assemblée générale afin que des experts indépendants examinent des faits déterminés. Si l'assemblée générale approuve cette demande, la société ou tout actionnaire peut demander au tribunal, dans un délai de 30 jours, de désigner les experts chargés de mener à bien l'examen spécial. Si, en revanche, l'assemblée générale ne donne pas suite à la demande, les actionnaires détenant (ensemble) au moins :

• 5 % du capital-actions ou des voix, dans le cas des sociétés cotées en bourse ; ou
• 10 % du capital-actions ou des voix, dans le cas des sociétés non cotées,

peuvent, dans un délai de trois mois, demander au tribunal d'ordonner l'examen spécial.

Le tribunal ordonne un examen spécial si les requérants rendent vraisemblable que (i) les fondateurs ou les organes de la société ont violé la loi ou les statuts et (ii) que cette violation est susceptible de porter préjudice à la société ou aux actionnaires.

Les experts rendent un rapport écrit et détaillé sur les résultats de leur examen. Si l'examen spécial a été ordonné par le tribunal, les experts soumettent leur rapport au tribunal. Le tribunal doit alors transmettre le rapport à la société et décidera, à la demande de celle-ci, si certains passages du rapport portent atteinte au secret des affaires ou à d'autres intérêts sociaux dignes de protection et, par conséquent, ne peuvent pas être divulgués aux demandeurs. Enfin, le conseil d'administration doit soumettre le rapport des experts ainsi que son avis et celui des requérants lors de la prochaine assemblée générale.

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